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淺析招投標保證金的法律性質
發布時間：2015/10/17 瀏覽次數：5134 次 來源：建筑時報
在招標投標活動中，投標保證金是投標文件的一部分，它與履約保證金在法律規定中的統一，在執行中造成了一定程度的混亂。因此，對招投標保證金性質的準確把握直接影響到招標投標活動是否能夠合法有序的順利進行。那么，投標保證金的性質究竟是什么？如果不是違約定金，是否可以定性為成約定金。如果不是定金，那么它和定金的本質區別在哪？由此，筆者對招投標保證金的法律性質展開了如下的探討。
一、招投標保證金概念之解讀
保證金有時又稱按金，它是為了履行某種義務而繳納的一定數量的錢。在保證金交易里，買賣雙方只須付一少筆保證金給經紀人即可。 繳納保證金的目的，一是保護經紀人的利益，客戶因故無法付款時經紀人即以保證金補償。二是為了控制交易所的投機活動。從保證金的實質來看，是交易人士經過經紀人給付商品結算所的一筆資金，并不計算任何利息，是為了保證交易人士有能力支付傭金以及可能出現的虧損。
雖然《招標投標法》在法律層次上并沒有對招投標保證金的性質做出規定，但有關部門規章對此予以了明確規定，并在實踐中將“未按招標文件要求提交投標保證金的”投標文件按廢標處理，由此，我們可以從以下兩個方面對其性質展開進一步的解讀。
二、招投標保證金如果不是違約定金，可否定性為成約定金？
所謂成約定金，是指作為合同成立的要件的定金，因定金的交付，合同成立。我國《招標投標法》規定，發出中標通知書后三十日內還要簽訂書面合同。因此，我們假設招投標保證金可以定性為成約定金，那么在發出中標通知書和正式簽訂合同階段，合同還不是《合同法》意義上的成立。在招標實踐中，我們把招標人發出中標通知書作為招標人對投標人要約的承諾稱作為合同成立，但未生效。因為根據《合同法》第23條規定“當事人采用合同書訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。這里的“成立”不是指《合同法》意義上的成立，只是代表了對訂立合同的約束，雙方經過進一步磋商正式簽訂合同才是《合同法》意義上的成立。 顯然在發出中標通知書到簽訂書面合同期間這一段過程不是《合同法》意義上的成立，所發生的問題屬于締約過失責任。對此問題，南開大學的何紅峰教授認為，投標保證金屬于物權的范疇，是一種質押擔保方式， 筆者在這一定性上贊同何教授的觀點。綜上我們可知，招投標保證金不是違約定金，那么它可否定性為成約定金呢？筆者認為，不可以。因為招投標保證金不同于定金，兩者不可混同。
三、為什么招投標保證金不是定金？
何紅峰教授在其《投保保證金的法律性質分析》 一文中，對招投標保證金與定金的不同提供比較權威的論證，他從六個方面進行了比較。筆者歸結之后認為，二者區別的關鍵更在于招投標保證金具有懲罰性，而定金只具有補償性，由此決定了招投標保證金的強制性更大，效力優先，而諸如標的額的上限以及適用罰則等方面才相應的有所區別。因此，我們可以得出“招投標保證金不是定金”的肯定結論。
綜上所述，招投標保證金既不是違約定金，也不是成約定金，而是合同成立期間的一種特定的質押擔保。招投標的實踐中，在中標人不與招標人簽訂合同的情況下，要沒收投標一方先前交納的投標保證金；否則，招標人不承擔雙倍償還的違約罰則。
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